Artículo de AMBITO JURIDICO

Proyecto para modificar Ley 80 Contratación estatal entra a cirugíaCon la mira puesta en la lucha contra la corrupción, un proyecto de ley presentado por el Ejecutivo busca reforzar y acondicionar el régimen de contratación estatal. Expertos en el tema y destinatarios de la norma analizan la iniciativa. Un concienzudo análisis del periódico Ambito Jurídico de Legis, cedido especialmente para losconstructores.comLa corrupción en materia de contratación estatal se ha incrementado durante los últimos años, a pesar de los mecanismos que la Ley 80 de 1993, más conocida como Ley de Contratación Estatal, previó para controlarla. Esta alarmante situación llevó al Gobierno a presentar al Congreso, hace algunos días, el Proyecto de Ley 85, iniciativa que plantea modificaciones a ese estatuto.Como era de esperarse, numerosas opiniones comienza a suscitar el proyecto de reforma. Detractores y defensores se preguntan, entre otros temas, qué tan conveniente resulta poner el énfasis en la lucha contra la corrupción y cuál debe ser la relación entre el estatuto y los regímenes especiales. Luis Guillermo Dávila, abogado consultor, experto en contratación estatal y miembro tanto de la comisión que dio origen a la Ley 80 como de la que sacó adelante el proyecto actual, sostiene que si se cumpliera a cabalidad el estatuto vigente no habría necesidad de ninguna modificación.“Si hoy se aplicara la Ley 80 tal y como está concebida no habría ningún problema. El problema no es de leyes, es de valores, de capacitación, mucho de lo que está pasando se debe, tanto a la ignorancia de los funcionarios, como al afán de enriquecerse o de pagar favores políticos”, dice Dávila.Y añade: “Modificación, en el sentido de cambiar una cosa por otra, no va a ocurrir con este proyecto. Lo que se pretende es fortalecer las herramientas no sólo desde la perspectiva de la anticorrupción sino de la eficacia que actualmente tiene el estatuto, respetando su filosofía. Lo que sí hay que dejar en claro es que la corrupción no se ataca ni con leyes ni con decretos, es una cuestión de valores y de principios”.La directora ejecutiva de la Asociación de Ingenieros Consultores Colombianos (AICO), Silvia Vanegas de Arciniegas, no se muestra de acuerdo con el énfasis que tuvo el proyecto encaminado a convertir esta ley en un instrumento anticorrupción. “Entendemos la urgencia que existe debido al problema de corrupción en materia de contratación que se da en el país, pero consideramos que un estatuto de contratación se refiere básicamente a los procedimientos para contratar y, en la medida en que se le enfatice el componente anticorrupción, se debilita el objeto mismo del estatuto de contratación y se complica más su puesta en marcha”, sostiene Vanegas.“La Ley 80 per se es una ley buena –continúa Vanegas–, es una ley que tiene unos principios sanos, pero creemos que el problema está en la interpretación de esos principios. Se dejó mucho espacio para que el funcionario de turno con o sin conocimiento interpretara qué era lo que la ley había querido decir”.Salpicón de normas Pero si de reparos se trata, Dávila también tiene los suyos. Según él, los regímenes especiales no fueron cobijados por el estatuto, lo cual les permite continuar bajo el derecho privado.“Uno de los temas más importantes que debería regularse es la relación entre el estatuto y los regímenes especiales. Hoy en día, por virtud de leyes especiales, la gran contratación del Estado, la que celebran las entidades prestadoras de servicios públicos domiciliarios, por ejemplo, está por fuera de la Ley 80, porque, so pretexto de la agilidad de una mal entendida competencia quieren aplicar el derecho privado a ultranza”, dice Dávila.“Es entendible –continúa el abogado– que entidades en competencia no pueden ser obligadas a que utilicen la licitación pública, pero de ahí a no aplicar ninguna norma del estatuto hay una gran diferencia, porque lo que han olvidado es que la Ley 80 no trata solamente de licitación pública sino que más que ello regula unos principios de orden constitucional, como la transparencia, la publicidad y la selección objetiva, que deben ser de ineludible acatamiento por cualquier entidad pública. Me parece que es un tema fundamental que no puede quedar por fuera. Este solo tema justifica el proyecto. Sin él su utilidad es menor”.Sobre este punto, la directora ejecutiva de AICO cree que la reforma se quedó corta pues no unifica todos los sistemas o regímenes de contratación existentesEl proyecto puede haberse quedado corto, dice AICO“La reforma –dice Vanegas– no alcanza a subordinar nuevamente los estatutos adicionales que se han ido generando con el paso del tiempo. Hoy en día volvemos a tener un ‘salpicón’ de normas específicas de acuerdo con cada sector. Es más, el sector de servicios públicos acaba de hacer una modificación a la Ley 142 de 1994 en la que ni siquiera se subordina a los principios de la Ley 80”.Y es que el grupo que representa AICO, 46 firmas de ingeniería y consultoría de diversos tamaños y experiencia, siente que sus expectativas frente al proyecto no quedaron del todo satisfechas.“Hubiésemos querido más –opina Vanegas– fue un buen ejercicio y participamos con todo el compromiso, obviamente desde el enfoque de la ingeniería y la consultoría, como proveedores de servicios especializados que conforman la industria del conocimiento. Sin embargo, creemos que hubo muchas cosas que debieron cambiar y no lo hicieron. También creemos que quedó una serie de textos que son objeto de decretos reglamentarios y no textos de ley. Tal es el caso del artículo 47 del proyecto sobre contratos de consultoría, específicamente los de interventoría. En los primeros párrafos los define, pero luego entra a describir algunos de los procedimientos para su desarrollo y que no es necesario incluir en un texto de ley, más bien sí en un reglamento”.Vanegas también criticó el que se hubiera regresado a una disposición del Decreto 222 y que fue dejada por fuera en la Ley 80 por los inconvenientes que generó en su momento, como es el que se eliminara la obligatoriedad de contratar las interventorías con empresas externas a las entidades.“El Decreto 222 establecía que la entidad ‘podía o no’ contratar la interventoría de obra con gente ajena a su planta de personal. Esto dio lugar a un problema grave que consistió en que los profesionales que disponía la entidad para desempeñar la interventoría no tenían, en muchos casos, la experiencia requerida para hacer el control de quien estaba haciendo el contrato. Esto llevó a muchos problemas de ‘acuerdos’ entre unos y otros. La argumentación expuesta por quienes articularon el trabajo conjunto en el proyecto es que por la situación económica del país no podíamos forzar al Estado a contratar interventorías externas. Nuestra reflexión a este argumento es que sí estamos obligando al Estado a crecer sus plantas de personal en profesionales técnicos capacitados para desarrollar la tarea”, criticó Vanegas.Para destacar Dentro de los nuevos aspectos que regula este proyecto, Dávila se refirió al tema de los sobreprecios. En opinión de este especialista, en esta materia los organismos de control han actuado sin mayor criterio porque para ellos cualquier aumento del precio estipulado genera sobreprecio. Se limitan a comparar el precio inicial del contrato con el precio final. El proyecto aclara que el sobreprecio se produce cuando en el pacto inicial se compra un bien o se contrata la construcción de una obra a un precio que no tiene justificación.Lo nuevo del proyectoEl viceministro de Justicia, Gonzalo Suárez Beltrán, explicó para ÁMBITO JURÍDICO las principales modificaciones que plantea el proyecto de Ley 85. He aquí una síntesis de su exposición. Transparencia Con el fin de evitar la ‘confección’ de pliegos de condiciones ‘a la medida’ de algún proponente, el proyecto introduce las siguientes modificaciones:· El reglamento regulará por vía general el contenido de los pliegos de condiciones, pudiendo hacerlo por especialidades o por tipo de contrato. Así el nivel de discrecionalidad de las entidades para establecer requisitos habilitantes será mínimo. En todo caso, si se establecen requisitos adicionales, ellos deberán justificarse en la motivación del acto administrativo que los establezca.· La audiencia de aclaraciones se hace obligatoria. Las modificaciones a los pliegos que sean posteriores a esta audiencia sólo se podrán hacer por motivos sobrevinientes e imprevisibles.· Se prohíbe que en el momento de evaluación de las propuestas se modifiquen los pliegos so pretexto de interpretarlos.· Para hacer posible la contratación en línea a través de Internet, se establece que el reglamento podrá ordenar reglas especiales para llevarla a cabo, prescindiendo de las establecidas en la ley para la contratación normal, pero manteniendo desde luego los principios fundantes del Estatuto.Condiciones de mercado Para garantizar que el Estado no compre a precios superiores a los del mercado, éste podrá ejercitar una nueva acción de lesión que le permitirá a la administración abstenerse de pagar lo que exceda del valor comercial de los bienes o servicios objeto del contrato, o recuperar lo pagado de más. Se podrá adicionalmente solicitar de la jurisdicción la ‘suspensión provisional’ de la ejecución del contrato con el auto admisorio de la demanda, a efecto de evitar efectuar pagos en esta circunstancia.Las ofertas por debajo de precios de mercado serán rechazadasPara evitar que los contratistas hagan ofertas por debajo de los precios de mercado a efecto de obtener la adjudicación y después pedir el reestablecimiento de la ecuación económica, se establece que esta situación originará el rechazo de la oferta, de ser detectada antes de la adjudicación.Si ya se contrató, el contratista quedará obligado a ejecutar el contrato a los precios que ofreció. Para asegurar este efecto, el reestablecimiento de la ecuación contractual sólo tendrá lugar por contingencias no previsibles al momento de formular la oferta. Se aclara además que sobre los costos adicionales no se reconoce utilidad, corrigiendo con ello alguna posición jurisprudencial del Consejo de Estado.No más contratación “a dedo” A fin de evitar que organismos internacionales sean utilizados como intermediarios para burlar los procesos de licitación, se establece que en adelante las entidades estatales sólo podrán comprometer sus recursos haciendo uso de la excepción del artículo 13 de la Ley 80 (contratación directa con entidades internacionales), si el objeto del contrato está directamente relacionado con el objeto de un programa de cooperación internacional. Los contratos interadministrativos de negocios fiduciarios y los que se celebren con cooperativas y asociaciones conformadas por entidades estatales deberán celebrarse mediante licitación pública o concurso de méritos.En las operaciones con recursos de tesorería las entidades pueden escoger libremente las entidades financieras en las que los depositan. Sin embargo, el proyecto establece procedimientos exigentes de selección objetiva que aseguren que la entidad coloca los recursos públicos en manos seguras, con una rentabilidad adecuada a las condiciones de mercado. Para acabar con el amiguismo en la contratación directa, la selección de los oferentes en los procesos de contratación de menor cuantía se surtirá mediante sorteo realizado entre los inscritos en el Registro Único de Proponentes.Fortalecimiento del arbitraje Se permite a los tribunales de arbitramento pronunciarse sobre la legalidad de los actos administrativos relacionados con la actividad contractual desde la celebración del contrato. Inhabilidades e incompatibilidades No podrá contratar con el Estado quien haya hecho donaciones o aportes a campañas políticas del funcionario que toma la decisión de contratar, o de su nominador, o de quienes formaron parte de la misma lista para corporaciones públicas, o de quien haya delegado la facultad para contratar. De la mano del propósito que asiste al Gobierno de promover un cambio en las costumbres políticas, esta norma debe desvincular a los contratistas del poder político que, como en un círculo vicioso, tiende a devolver con dineros públicos los favores recibidos.Para asegurar la transparencia de la contratación efectuada por entidades con regímenes especiales, como las de servicios públicos, se les somete al régimen de inhabilidades e incompatibilidades de la Ley 80 de 1993. Poderes de las entidades Se incluyen los contratos de arrendamiento, prestación de servicios, compraventa, suministro y consultoría en la lista de aquellos en los que se deben pactar cláusulas excepcionales y cláusulas de multas y penal pecuniaria, puesto que no existe una razón válida para que se hayan excluido. Para evitar que se sigan dando condenas en contra de la Nación por violación del debido proceso al declarar la caducidad del contrato, se aclara el procedimiento administrativo que deberá seguirse. Además se recoge la posición jurisprudencial según la cual la caducidad se puede declarar hasta antes de liquidar el contrato.Nuevas reglas dentro de los mismos principios Gonzalo Suárez BeltránViceministro de Justicia y del Derecho Los principios enfrentados a los hechos. Así podrían algunos, incorrectamente desde mi punto de vista, tratar de resumir el actual debate sobre la Ley 80 de 1993, al verificar que a pesar de haber sido adoptada como un instrumento anticorrupción, nuevos y dolorosos hechos contra el patrimonio público siguen ocupando las primeras planas de los diarios y aumentando el escepticismo de los colombianos sobre la probidad de sus dirigentes y sobre la virtud de las normas para corregir esta situación.Nuestro actual Estatuto de Contratación Pública fue fruto de un consenso: si el casuismo y el detalle en la regulación de los estatutos precedentes habían dado espacio a prácticas corruptas, la mejor manera de “blindar” la contratación pública era avanzar hacia una legislación gobernada por principios. Así, la transparencia, la selección objetiva, la economía y la responsabilidad, gobernarían la totalidad de la contratación pública. Las reglas puntuales que fuere necesario establecer serían su consecuencia directa y, en todo caso, su interpretación estaría ceñida a ellos. Más importante aún, los vacíos de las reglas serían llenados a partir de la recta interpretación de los principios. Desde un punto de vista jurídico se recogía así la moderna tendencia integradora del derecho, a cuyo amparo en el mundo de lo deontológico las normas pueden ser principios o reglas, existiendo entre ellas una simple diferencia de grado, siendo los primeros “mandatos de optimización” aplicables sin necesidad de reglas, y estas últimas, simples “determinaciones en el ámbito de lo fáctica y jurídicamente posible”, para usar las expresiones de Alexy (Alexy, 1993).Ese esquema no ha fracasado. Los problemas que ha presentado la contratación pública en los últimos años son de reglas y no de principios. Ese convencimiento ha guiado el trabajo del Gobierno al preparar y presentar hace unos días al Congreso el proyecto de Ley 85 de 2000, bajo la dirección conjunta de la Vicepresidencia de la República y del Ministerio de Justicia y del Derecho.